El Estado como precondición de los derechos: beneficios y límites de una concepción relevante para América Latina

   El costo de los derechos

Descargue aqui  el prologo y la introduccion de El Costo de los Derechos, de Stephen Holmes y Cass Sunstein

Por Juan González Bertomeu

El texto que a continuación se reproduce es el prólogo de Juan F. González Bertomeu a la edición castellana del libro de Stephen Holmes y Cass Sunstein, El Costo de los Derechos, Buenos Aires, Siglo veintiuno editores, 2011. Se reproduce aquí con el amable permiso de la editorial.

Dime cuántos impuestos te cobran (y cómo se gastan) y te diré qué derechos tienes: así podría resumirse la tesis central del valioso libro que prologo. Para Stephen Holmes y Cass Sunstein, la pregunta ¿qué derechos garantiza una comunidad? no puede responderse (sólo) mirando la Constitución de esa comunidad sino, muy especialmente, estudiando cuántos recursos se destinan a asegurar su cumplimiento. Los derechos cuestan dinero. Todos ellos, ya se trate de las libertades tradicionales a la no interferencia estatal (libertades negativas), ya de los derechos sociales, usualmente identificados como aquellos que exigen el despliegue de una actividad más directa por parte del Estado (libertades positivas).

 Para los autores, justamente, esta dicotomía es engañosa. Porque su satisfacción cuesta dinero, porque ella requiere la prestación de un servicio público activo, todos los derechos son positivos. Los derechos sociales muestran más claramente esta dimensión, la necesidad de la prestación estatal. Esta prestación queda más oculta en el caso de las libertades negativas. Igualmente existe: ni la más negativa de las libertades podría ser garantizada en ausencia de un deber estatal, y tal deber sólo merece ser tomado en serio cuando se destina parte del presupuesto tanto a satisfacerlo en forma directa cuanto a penar su incumplimiento.

 Según Holmes y Sunstein, esas libertades significan bien poco si se las toma meramente como inmunidades contra la intervención estatal, sin considerar el aparato burocrático que debe concretarlas en la práctica. Dicho sea de paso, todos los derechos son también negativos: la demanda de una persona por acceder a una vivienda se transforma, una vez satisfecha, en una por conservarla de interferencias indebidas; el derecho de una niña a acceder a la educación sólo puede garantizarse si el Estado o un tercero no pueden restringirlo.

 La idea del libro es clara y sencilla, y su contribución es significativa. El libro debilita la noción de que el Estado es por definición el enemigo de la libertad y los derechos, de que un Estado fuerte sea necesariamente uno abusivo. Sus autores muestran de manera convincente que los derechos carecen de virtualidad práctica en ausencia de un Estado que vele por su protección (es en cambio al defender un Estado débil que se exhibe un bajo compromiso con ellos). Además, desnuda la falsedad de uno de los argumentos principales empleados para negar el carácter exigible de los derechos sociales, según el cual lo que hace tan costosos estos derechos –a diferencia, por ejemplo, de los derechos civiles y políticos– es la necesidad de que el Estado brinde un servicio a sus beneficiarios. Como vimos, la vigencia de los derechos civiles y políticos tampoco puede entenderse sin la existencia de un servicio público.

 El servicio o la prestación del caso aparece en “momentos” distintos en unos y otros derechos, y es esto lo que tal vez dificulte advertir la similitud entre ellos. En el caso de los derechos sociales, derecho y deber estatal son perfectamente correlativos; el derecho a recibir educación no es nada si el Estado no la garantiza. Uno podría pensar que, en el caso de los derechos civiles, el goce del derecho no exige tal prestación activa. En principio, mi protección contra los abusos policiales se satisfaría simplemente con una “mera” abstención por parte de los agentes. Pero el Estado sólo puede asegurar esta abstención creando y manteniendo agencias de supervisión del accionar policial. Aquí es donde se ve la necesidad de la dimensión positiva. En suma, el goce de algunos derechos podrá representar mayores costos económicos que el de otros, pero al incorporar al análisis esta última fase se advierte que no hay una diferencia estructural entre ellos. [1] La mayor virtud del libro es hacer visible este aspecto.

 Vale la pena detenernos por un momento en la cuestión de la audiencia a la que el texto pretende interpelar, para intentar luego reflexionar sobre qué tiene para decirnos en función de nuestro contexto latinoamericano. El blanco principal de los autores, aunque no el único, es la derecha conservadora en Estados Unidos, en especial su vertiente libertaria. Según ésta, el Estado se justifica sólo para garantizar (y sólo si garantiza) la protección de la libertad personal y la propiedad. Una bien conocida tradición teórica occidental ha empleado el recurso del estado de naturaleza, la situación previa a la constitución de una sociedad política, como plataforma para la justificación del Estado (mayor o menor, con mayores o menores funciones). [2] Usualmente, conociendo la interpretación que una teoría ofrece de ese estado de naturaleza (histórica o normativa, reconstruida o soñada) podemos saber ya algo sobre la justificación que seguirá del paso a la sociedad política. Un estado de naturaleza horrible suele dar pie a un Estado fuerte, y viceversa. Pues bien, la vertiente libertaria que el libro intenta atacar se funda en el imaginario de una situación pre-política en la que los individuos son titulares potenciales de derechos de propiedad, adquiridos a partir de la apropiación originaria. Si el salto al Estado llegara acaso a justificarse, ello sería sólo para neutralizar los posibles ataques a las personas que son usualmente consecuencia de los ataques a la propiedad. Fuera de esto, en el estado de naturaleza las personas son libres, y la interferencia estatal amenaza esa libertad. El impuesto simboliza precisamente uno de los mayores enemigos de este imaginario, pues privaría ilegítimamente a las personas de sus ingresos obtenidos antes o por fuera del Estado.[3]

 Los autores de El costo de los derechos vienen a decir que ese estado de naturaleza casi idílico nunca existió, y que no es válido siquiera como esquema conceptual. [4] La razón es la apuntada: sólo puede existir un derecho si hay una estructura detrás tendiente a garantizar su satisfacción. Dicho de otro modo: la sugerencia de que bajo el estado de naturaleza existe una amenaza constante a los derechos se asienta en una contradicción. Sólo se puede sostener con algún sentido que se tiene un derecho si hay alguien que pueda obligar a su cumplimiento. Por lo tanto, reconocer que en el estado de naturaleza tal derecho podría violarse constantemente pone en duda (o incluso niega) que eso sea justamente un derecho. La conclusión es clara: o vivimos en un estado de naturaleza sin derechos, con las consecuencias que eso conlleva, u optamos por un Estado. Pero no por cualquier Estado, sino uno ya librado de la atadura que supone el foco exclusivo en la protección de la seguridad de las personas y la propiedad, un Estado que debe atender a las necesidades de las personas antes que a unos títulos previos inexistentes. Los derechos surgen porque es la misma comunidad la que entiende que son importantes. Sin Estado no hay derechos.

 Hacia el final de este prólogo volveré sobre estas ideas que, en principio, desde un punto de vista político, acepto sin inconvenientes. Me interesa ahora destacar por qué y en qué sentido el libro es iluminador para América Latina. Desde luego, en la región no es nueva la idea de que para garantizar derechos se necesita un Estado fuerte, y, en un nivel más básico, que la función del Estado incluye la provisión de servicios sociales. Aun con matices y grandes diferencias entre los países, los Estados intervinieron desde una etapa relativamente temprana brindando servicios como la salud y la educación, y ejerciendo un rol moderadamente distributivo (una intervención estatal, vale decirlo, que con frecuencia no fue democrática). En muchos países, el Estado permitió la inclusión de los trabajadores mediante el reconocimiento de sus derechos (incluido el de formar sindicatos y participar en negociaciones colectivas), y en algunos se llevaron a cabo reformas agrarias, aunque con gran variación en su nivel de efectividad. De hecho, varios de nuestros textos formularon algún tipo de reconocimiento explícito a los derechos sociales (la Constitución mexicana de 1917 es el primer –y más notorio– ejemplo).

 Pese a que la región recibió una influencia temprana del constitucionalismo estadounidense, en el comienzo del siglo XX la atención se reenfocó hacia otros sitios; entre ellos, hacia el derecho europeo, con la influencia de autores como Léon Duguit y la idea del derecho social. En Estados Unidos, el Estado también intervino brindando algunos servicios y regulando en parte la economía. Sin embargo, estos servicios casi nunca fueron considerados bajo la lógica o el lenguaje de los derechos (particularmente de los derechos constitucionales), y cuando se los quiso consagrar en la Constitución el intento fracasó rotundamente.[5] En buena medida por las razones señaladas anteriormente, la cuestión del rol del Estado en la provisión de servicios esenciales (como la salud) sigue generando en ese país debates acalorados.

 Durante mucho tiempo, la discusión en América Latina no fue tanto que el Estado debiera tener a su cargo tales actividades (a la par de otras más “tradicionales” como la protección de la seguridad) sino más bien cómo o qué tan bien podía hacerlo. Sólo más recientemente se puso en cuestión este rol. En las décadas de 1980 y 1990, la retracción del Estado que siguió a la aplicación de las políticas neoliberales (alentadas por el Consenso de Washington) y el proceso de re-mundialización de la economía, entre otras causas, produjeron una explosión de la desocupación, la pobreza, la desigualdad y la alienación social. Las consecuencias que describo hicieron visible de manera aguda los posibles daños de una contracción estatal tan drástica, especialmente en el plano de los derechos. Esto es así incluso para los derechos “tradicionales” a la seguridad personal o la propiedad. En sociedades altamente desiguales, es incierto que se puedan garantizar esos derechos sin que la intervención del Estado esté a su vez dirigida a áreas de inclusión social como el trabajo, la educación y la vivienda. El sistema de justicia criminal no puede lograrlo por sí solo, ni siquiera el más duro de ellos.

 El costo de los derechos puede leerse como una exhortación a reconocer la vinculación entre derechos y gasto estatal; a analizar cuánto dinero dedica el Estado a proteger derechos (o cuánto estamos dispuestos a dedicar) y, en particular, a estudiar las elecciones que determinan cuáles se protegen con mayor fuerza y cómo. El mensaje no es enteramente nuevo en la región. En primer lugar, aquellas cuestiones han concitado ya cierto interés académico.[6] Por otro lado, varias organizaciones de la sociedad civil y agencias públicas de protección de los derechos han incorporado (más o menos recientemente) estas preocupaciones en su trabajo cotidiano, al estudiar, por ejemplo, cuánto se dedica en el presupuesto a los rubros educativos, de salud o medioambientales, o cuánto cuesta mantener encerrada a una persona en prisión. En sus distintas acciones, estas organizaciones no se han quedado en su reivindicación simbólica y retórica (lo cual, por cierto, es importante, como diré sobre el final del prólogo) sino que se han involucrado activamente y con conocimiento en los debates técnicos locales sobre partidas y prioridades de gasto.

 Una de esas actividades ha consistido en la renovación de estrategias de litigio judicial en casos complejos, en los que se enfrentan violaciones estructurales que son generalmente fruto de un nudo sistémico de acciones y omisiones estatales. Una nota característica de estos procesos es la importancia que adquiere la etapa del diseño de una solución que remedie unas deficiencias ya comprobadas y condenadas judicialmente.[7] En esta etapa, las partes demandantes usualmente se involucran en un proceso de discusión con funcionarios estatales para determinar el modo –más o menos inmediato, más o menos abarcador o detallado– de adoptar una solución. Las características peculiares de las violaciones obligan con frecuencia a sacrificar pedidos de soluciones íntegras e inmediatas, y exigen a los reclamantes conocer los pormenores de las políticas y las capacidades del Estado, incluyendo las cuestiones presupuestarias. En la región, varios de esos reclamantes han demostrado estar a la altura del desafío.

 Este desarrollo es muy positivo. Lo es precisamente porque el manejo de cuestiones presupuestarias e impositivas ha sido tradicionalmente asociado a posiciones “tecnócratas” de derecha. La preocupación por los impuestos (por cuánto, cómo y para qué se recauda) y sobre cómo se gastan es una parte necesaria de un programa progresista. No podemos concebir un Estado relativamente intervencionista sin dotarlo de la capacidad suficiente para desarrollar tal intervención. ¿A qué podría deberse entonces ese prejuicio, si es que tengo razón en que realmente ha existido? Creo que se ha vinculado con tres cuestiones relacionadas, que algo especulativamente desarrollo a continuación. La primera es que, en efecto, el presupuesto se ha estudiado con frecuencia con el fin de hacer recortes y ajustes al gasto público antes que para contemplar un mayor gasto en derechos o la priorización de uno de ellos por sobre otros (salvo que ese derecho sea el de la seguridad de la propiedad). Un temor posible es que introducir en la discusión de derechos la necesidad de estudiar partidas presupuestarias termine abriendo una caja de Pandora. Podría pensarse que aceptar hablar el lenguaje de costos y beneficios generaría el riesgo de que los derechos terminen desprotegidos. Es que, en un sentido importante, es normal que existan reticencias para pensar en el costo de los derechos. Generalmente concebimos a los derechos como capaces de derrotar este tipo de argumentación. Ellos, al menos bajo cierta noción, son frenos a la capacidad agregativa del Estado. [8] Pero Holmes y Sunstein insisten en que la cuestión es la inversa: en la medida en que no miremos el tema del costo y el financiamiento de los derechos correremos el riesgo de terminar defendiendo fórmulas vacías. Y este riesgo es mucho mayor. Comparto en parte el diagnóstico, aunque más adelante diré que es necesario ser cautelosos al sostener este enfoque.

 Una segunda razón que puede explicar la posible reticencia del progresismo a involucrarse en la discusión sobre recaudación y gasto públicos como precondición de los derechos es que la historia de la región –y, nuevamente, con matices– denota el fracaso del Estado en la tarea de recaudar impuestos, especialmente a quienes más tienen (una triste ironía es que quienes menos tienen son quienes más contribuyen por el lado de los impuestos, y a quienes por el lado de los servicios se les niega luego el acceso a bienes esenciales). Ello puede deberse a limitaciones en la capacidad operativa del Estado, a falta de voluntad política, o a ambas razones. Los sistemas impositivos de la región se caracterizan por su regresividad, pero además por la insuficiencia de los recursos generados para hacer frente a las obligaciones del Estado.[9] En un escenario semejante, hacer depender –aunque sea retóricamente– el goce de los derechos de una mejora de la capacidad impositiva del Estado podría significar aceptar una derrota en dos frentes: quedarnos con impuestos regresivos e insuficientes, y reducir la garantía simbólica que prometen los derechos.

 La tercera razón es una posible actitud de desconfianza hacia el propio Estado. No es exactamente la desconfianza indeterminada a la que apuntan Holmes y Sunstein –la idea de que el Estado podría ahogar nuestra libertad para planificar nuestras acciones–, sino una generada por acciones más palpables. El Estado en la región ha perseguido, matado y maltratado a sus ciudadanos; sus funcionarios violan derechos cotidianamente. En personas o grupos de raíz progresista, esto pudo haber generado una actitud justificada de recelo y distanciamiento. Si así es como se ve al Estado, uno podría tener dificultades para sentarse a estudiar planillas presupuestarias junto con sus funcionarios, en vez de formular demandas maximalistas más despreocupadas por su capacidad operativa y guardando cierta distancia de él. Una actitud de desconfianza similar podría generar la percepción (real o no) de que las administraciones públicas están corroídas por la corrupción, o que manejan con notoria discrecionalidad los fondos estatales. Si esto fuera cierto, ¿para qué ponerse a estudiar en detalle la cuestión presupuestaria? ¿Cómo tomarse en serio una respuesta estatal de que los fondos para satisfacer un derecho determinado no son suficientes?

 Nuevamente, el libro que prologo es útil como modo de renovar la preocupación por la cuestión de la capacidad y el rol del Estado. En una medida muy importante, nuestros derechos siguen dependiendo, día tras día, de cuánto se esté dispuesto a gastar en ellos y de cómo se lo quiera hacer. Los derechos se tienen que pelear en la arena política, no sólo en un plano normativo. El Estado, finalmente, no tiene recursos ilimitados, y alguien tendrá a su cargo la tarea de decidir qué funciones se privilegian por sobre otras. Asimismo, la discrecionalidad del gasto implica una discrecionalidad en el goce de los derechos. Si estamos convencidos, por ejemplo, de la prioridad de los derechos sociales, no dar esa pelea puede significar en la práctica debilitar el papel distributivo y potencialmente emancipador del Estado. Es ésta, creo, la mayor contribución del libro.

 En lo que queda de este prólogo me concentraré muy brevemente en ciertos aspectos que considero problemáticos o que generan dudas: el concepto de derecho (y de los derechos) que subyace en el texto, y los posibles riesgos que conlleva el foco excesivo en el tema de los costos. Comienzo por el primero. Los autores se concentran en los derechos legales (los derechos consagrados y garantizados por el Estado) dejando rápidamente de lado la consideración de los derechos morales. Los derechos están vacíos sin la protección del Estado; ergo, los derechos morales no serían estrictamente derechos, o al menos no los derechos que realmente nos debería interesar defender (o que a los autores les interesa defender). Como indiqué, esto se relaciona con la estrategia que Holmes y Sunstein emplean para neutralizar la concepción lockeana (o nozickeana) del estado de naturaleza en la que se asienta la crítica libertaria contra el Estado. Con todo, creo que con ella han ido innecesariamente lejos, pues terminan abrazando una visión eminentemente positivista de los derechos que considero cuestionable. Para ser justo con los autores, ellos en ningún momento defienden una posición de escepticismo que niegue categóricamente la dimensión moral de los derechos. Podrían perfectamente no hacerlo sin contradecirse con el énfasis que hacen sobre la faz legal de los derechos, tal como están reconocidos y garantizados por una comunidad. Sin embargo, y el lector sabrá perdonar la falta de precisión en la afirmación, flota en el texto la sensación de que, en efecto, tal dimensión moral no es relevante.

 Como los autores insisten, la idea de que los derechos cobran sentido a partir del reconocimiento estatal puede ser valiosa para –justamente– protegerlos. En el estado de naturaleza, las personas son sus propios árbitros, y los derechos carecen de fuerza práctica por carecer de los deberes correlativos. Para una parte de la tradición del contrato social, la comunidad política surge para remediar esta situación. Esta noción es muy clara en J. J. Rousseau, quien insistía en la necesidad de que fueran las leyes positivas las que consagraran los derechos:

 Sin duda existe una justicia universal derivada solamente de la razón; pero esa justicia para ser admitida entre nosotros debe ser recíproca. Considerando humanamente las cosas, a falta de sanción natural las leyes de la justicia son vanas entre los hombres; ellas sólo hacen bien al malo y mal al justo, cuando éste las observa respecto de todo el mundo sin que nadie lo haga respecto de él. Son entonces necesarias convenciones y leyes para unir los derechos con los deberes y acercar la justicia a su objeto. En el estado de naturaleza, donde todo es común, yo no debo nada a aquellos a quienes nada he prometido, y sólo reconozco como de otros aquello que me resulta inútil. Esto no es así en el estado civil, donde todos los derechos son fijados por la ley.[10]

 Pero sostener esta noción no exige –como no le exigió a Rousseau– negar que los derechos, o cierta idea de ellos, tengan una existencia (al menos relativamente) autónoma de la comunidad política. Aceptar esa existencia no tiene por qué implicar aceptar que la conservación de la propiedad adquirida tenga el carácter de derecho moral absoluto que los libertarios intentan adjudicarle, o que sea el único o el principal de tales derechos. Dicho de otro modo, negar el carácter absoluto del derecho de propiedad no exige negar, sólo por dar un par de ejemplos, que las personas sean iguales entre sí o que merezcan no ser torturadas. Señalar el hecho de que la mayoría de las comunidades que conocemos en efecto reconoce tales derechos o protecciones no puede servir para dar respuesta a este argumento. Pues justamente el Estado “reconoce” algunos de esos derechos a partir de aceptar que su existencia no depende necesariamente de su propia definición. Asimismo, como sucede en algunos casos, las comunidades bien podrían no garantizarlos, y para criticar una situación semejante es que necesitamos estándares de justicia, unos estándares en general vinculados con la noción de que los derechos existen con relativa independencia del Estado. La ausencia de esos estándares puede tornar más ardua la crítica del statu quo. Nuevamente, si bien el texto no incluye un rechazo categórico a estas nociones, cuando menos parece minimizar su relevancia.

 Hay otro aspecto problemático. Holmes y Sunstein insisten en que una declaración sin cumplimiento efectivo es una fórmula vacía. Esto no es necesariamente cierto. Con todas sus limitaciones, el reconocimiento estatal de un derecho (el mero reconocimiento estatal) puede tener un valor simbólico o retórico significativo, e incluso sentar las bases para un desarrollo progresivo futuro. Las declaraciones del Estado dan forma a las relaciones entre él y los individuos (y, en buena medida, entre los individuos entre sí). Ellas tienen repercusiones prácticas importantes en el evento de que se apliquen, pero incluso cuando se incumplen no son intrascendentes, pues tienen un rol expresivo y político. Cuando decimos que los derechos dependen del Estado, podemos querer decir dos cosas. La primera, que no es nada problemática, es que para que los derechos legales puedan ser efectivamente gozados es necesaria una intervención estatal muy extensa. La segunda, mucho más cuestionable, es que los derechos simplemente son esa intervención estatal. La mayoría de las constituciones en América Latina reconoce el derecho a la igualdad, pese a que la región es la más desigual del planeta. Sin embargo, ¿estaríamos dispuestos a sostener que notenemos tal derecho en vez de sostener que se lo incumple sistemáticamente? La primera afirmación finalmente exculpa al Estado: si la comunidad política no decide en conjunto garantizarlo mediante el empleo de fondos públicos, el derecho pierde su existencia como tal. La segunda, en cambio, muestra el incumplimiento por parte del Estado (o de buena parte de la comunidad política) de una obligación que ya es suya. La distinción es importante conceptualmente, pero también en el plano político, porque sirve para asignar responsabilidades más claramente.

 En el caso de los derechos no nos enfrentamos a una situación de tipo todo o nada. La disyuntiva “derechos completamente satisfechos o ausencia de derechos” es simplemente incorrecta. Por ejemplo, en ciertas condiciones de objetiva escasez, un Estado podría mostrar un compromiso genuino frente a ciertos derechos incluso cuando destinara sólo una porción de los recursos que serían necesarios para un goce más completo. Y, sin embargo, si siguiéramos la línea analítica sugerida por Holmes y Sunstein, nos quedaríamos sin un vocabulario para referirnos a estas situaciones. En un caso semejante, por ejemplo, ¿responderíamos que como miembros de la población carcelaria contamos sólo con un 47,3% del derecho a una detención digna? ¿Sostendríamos que gozamos de un derecho completo? ¿De ningún derecho?

 Para concluir este prólogo, quisiera insistir en una cuestión ya mencionada. Reconocer que los derechos cuestan es una cosa; sugerir que lo que debe importar a la hora de privilegiar uno de ellos por encima de otro es exclusivamente su costo es otra. La reflexión central del libro se refiere al vínculo entre el goce efectivo de los derechos y la capacidad y voluntad del Estado para garantizarlo, especialmente dedicando dinero para ello. Esto no debería leerse como una insinuación por parte de sus autores de que el ámbito del Estado debe limitarse a aquellos derechos cuya satisfacción se demuestre menos costosa. Desde luego, la cuestión presupuestaria no puede perderse de vista. Cualquier Estado, y especialmente los Estados de la región, tienen recursos limitados, y por ende una capacidad finita para prestar servicios. Lo que intento destacar es que el criterio para privilegiar el cumplimiento de un derecho por sobre otro (o entre distintas situaciones respecto del mismo derecho) debe estar guiado por algo más que el costo. Esta cuestión puede verse con claridad al analizar las dos razones que pueden emplearse para privilegiar selectivamente las libertades tradicionales (y no los derechos sociales). En primer lugar, puede pensarse que esas libertades cuestan poco dinero, o que cuestan mucho menos –o son más fáciles de proteger– que los derechos sociales. Sin embargo, como nos muestra el libro, ellas tampoco son gratuitas, con lo cual el costo no puede ser ya el criterio único o exclusivo al defenderlas. Y, en cualquier caso, determinar cuánto cuestan unas y otros exige desarrollar una investigación empírica cuyas respuestas no podemos conocer de antemano. Un segundo posible argumento es que se piense que esas libertades son importantes, costaran lo que costasen. El libro nos ayuda a ver que el mismo razonamiento puede aplicarse a cualquier otro derecho.

 Los latinoamericanos hemos padecido hasta hace relativamente poco el peso funesto de las experiencias autoritarias. Sólo con la distancia que impone el paso del tiempo pudimos renovar nuestra fe en el rol del Estado, aunque en varios aspectos sigamos padeciéndolo. Y sólo con el restablecimiento de la centralidad de los derechos es que hoy podemos detenernos a pensar en su costo, en vez de seguir pensando en cuánto tiempo más seremos gobernados a costa de ellos. Por esta razón, la invitación que formulan Holmes y Sunstein es más que oportuna, y más que bienvenida.[11]

 NOTAS: [1]Sobre este tema, véase Rodolfo Arango, El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogotá, Legis, 2005.

[2] Para los primeros y principales exponentes de esta tradición, véase Thomas Hobbes, Leviatán; John Locke, Segundo tratado sobre el gobierno civil; Jean Jaques Rousseau, El contrato social (traducciones varias).

[3] Para una versión contemporánea de una posición semejante, véase Robert Nozick, Anarquía, Estado y utopía, México DF, Fondo de Cultura Económica, 1988. La versión original es la de John Locke, aunque con diferencias importantes respecto de la de Nozick. Véase Locke, íd.

[4] Para una crítica temprana a la noción del contrato social, véase David Hume, “Of the original contract”.

[5] Sobre este tema da cuenta justamente el libro de Cass Sunstein The Second Bill of Rights: FDR’s Unfinished Revolution and Why We Need It More than Ever, Basic Books, 2004.

[6]Al respecto, véase, por ejemplo, Victor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002. Véase también la obra de Rodolfo Arango citada en nota 1.

[7] Véase Paola Bergallo, “Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de derecho público”, Revista Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 2006.

[8] La posición clásica sobre esta cuestión es la de Ronald Dworkin. Véase Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984.

[9] Véase Kenneth Solokoff and Eric Zolt, “Inequality and the Evolution of Institutions and Taxation: Evidence from the Economic History of the Americas”, en Sebastian Edwards, Gerardo Esquivel y Graciela Márquez (comps.), The Decline of Latin American Economies: Growth, Institutions, and Crises, The University of Chicago Press, 2008; véase también Andrew Schrank, “Understanding Latin American political economy; varieties of capitalism or fiscal sociology?”, Economy and Society 38:1, 53-61.

[10] Jean Jaques Rousseau, El contrato social, libro II, capítulo VI (la traducción es mía).

[11] Agradezco muy especialmente a María Paula Saffon por su lectura de un borrador previo de este trabajo; por sus comentarios agudos y sus aportes generosos.

Juan F. González Bertomeu es un jurista y iusfilósofo argentino.

http://www.sinpermiso.info/textos/index.php?id=5266

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